土地划拨与出让区别

（一）土地划拨

根据《划拨土地使用权管理暂行办法》第二条规定：划拨土地使用权，是指土地使用者通过除出让土地使用权以外的其他各种方式依法取得的国有土地使用权。《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十三条对划拨土地使用权的取得途径进行了规定：“土地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。依照本法规定以划拨方式取得土地使用权的，除法律、行政法规另有规定外，没有使用期限的限制。”这一规定是迄今为止在立法层面上对土地使用权划拨这一概念所作的最权威的定义。《中华人民共和国土地管理法》第五十四条和《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十三条规定，下列建设用地，经县级以上人民政府依法批准，可以以划拨方式取得：

1．国家机关用地和军事用地；

2．城市基础设施用地和公益事业用地；

3．国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；

4．法律、行政法规规定的其他用地。

（二）土地出让

国有土地出让是指：国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。

国有土地使用权出让可以采取下列方式：

1．协议；

2．招标；

3．拍卖。

4．依照前款规定方式出让土地使用权的具体程序和步骤，由省自治区、直辖市人民政府规定。

（三）土地划拨和出让的区别：

1、出让要支付对价，划拨免费提供。

2、出让有使用期限，划拨永久使用。

3、出让主要用于工商业、居住，划拨主要用于公益、政府用地、公用设施用地。

4、出让地可以由出让人自主转让、抵押等。划拨地处置需要划拨机关批准，转让时还需要。补交土地出让金。

一、划拨土地能抵押吗

《民法典》第395条规定“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押……（二）建设用地使用权”，没有区分取得土地使用权的方式。但实践中以划拨土地使用权进行抵押的方式并不少见，现行的行政法规与部门规章主要是在如何抵押的问题上有诸多的分歧。

一种司法规则认为，划拨土地使用权，必须经土地管理部门批准，并先办理土地使用权出让手续，交付土地使用权出让金，将划拨土地使用权转为出让土地使用权后，才能与附属建筑物一并抵押。现行有效的国土资源局《划拨土地使用权管理暂行办法》第5条与国务院的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第45条都采取了这种做法。

另一种司法规则认为，如《城市房地产管理法》第51条，没有否定划拨土地使用权可用于抵押，而是要求设定抵押的房地产，其土地使用权是划拨取得的，在实现抵押权时，必须先缴纳相当于应缴纳的土地出让金的款项，抵押权人才能就剩下的价款优先受偿。

本质上，两种做法都是将划拨土地使用权转为出让土地使用权，也符合使用权主体不享有划拨土地使用权的交换价值的法理。二者的区别仅在于，是在设定抵押权之时就转变土地使用权形式，还是在实现抵押权时补正瑕疵并补缴土地使用权出让金，从法律位阶和现行的司法实务来看，《城市房地产管理法》的事后补缴出让金更符合当前的做法。

二、划拨土地抵押注意事项

1．划拨土地没有产权明确的建筑物，仅以该土地抵押的，不可以抵押。划拨土地抵押需先办理土地使用权出让手续才能办理抵押登记。此种情形实质是只有划拨土地变更为出让土地才能办理抵押，变更前是不准许抵押的。

2．以划拨土地上产权明确的建筑物抵押的，可以办理抵押登记。根据房地一体原则，建筑物办理抵押的，其占用的划拨土地也一并抵押。划拨土地可以先办理抵押登记，在实现抵押权时（例如执行阶段）补正瑕疵并补缴土地使用权出让金。

3．对于办理了划拨土地抵押登记手续的，人民法院应认定抵押权有效。人民法院审理时，不应审查人民政府对划拨土地抵押手续的批准手续是否履行或完备，只审查当事人是否办理抵押登记手续。办理抵押登记的，应认定抵押权人享有抵押权，有权对对抵押的建筑物和占用的划拨土地主张优先受偿权。

4．对于划拨土地及地上建筑物的执行，人民法院执行时需与相关部门沟通协商。原则人民法院应依法推动执行程序，但是如果在执行过程中当地土地管理部门不同意转让划拨土地使用权，则人民法院不能进行处置。