(一)人的担保、物的担保和金钱担保
根据担保财产的形式不同,合同的担保可以分为人的担保、物的担保和金钱担保。
1.人的担保。
人的担保,又称为信用担保,是指债务人以外的第三人以其财产和信用为债务人提供的担保。人的担保以保证为基本形式。此外,还有连带债务、并存的债务承担等特殊形式。保证,是指基于保证人的债权人的约定,当债务人不履行其债务时,由保证人按照约定代债务人履行债务或者承担民事责任。在我国现行法上分为一般保证和连带责任保证;连带债务,是在多数债务人场合下,每个债务人都有义务向债权人清偿全部债务的现象;并存的债务承担,也叫附加的债务承担或者重叠的债务承担,是指第三人加入债的关系,与原债务人共同承担同一责任的现象。新加入的债务人不是从债务人,其债务没有补充性,因而无先诉抗辩权。债权人可直接向他主张债权,从而增加了债权实现的可能性。
2.物的担保。
物的担保,是以债务人或第三人的特定财产担保债务履行而设定的担保。也就是说,以债务人或者第三人所有的特定的动产、不动产或其他财产权利作为清偿债权的标的,在债务人不履行其债务时,债权人可以将财产变价,并从中优先受清偿,使其债权得以实现的担保形式。物的担保可分为不转移所有的物的担保和转移所有权的物的担保。前者即担保物权,主要有抵押权、质权、留置权和优先权,为典型的物的担保;后者如让与担保、所有权保留[8]等,为非典型的物的担保。
3.金钱担保。
金钱担保是否作为一种独立的担保类型,在学者中认识不一。由于金钱也是物,所以从本质上说,金钱担保也可归入物的担保。[9]但金钱毕竟是一般等价物,是特殊的种类物,以金钱为标的物的担保与以其他物为标的物的担保有着重要区别。所以,在法律上金钱担保作为一种不同于物的担保的独立的担保方式。[10]所谓金钱担保,是指以金钱为标的物的担保,即在债务以外又交付一定数额的金钱,该特定数额的金钱得丧与债务履行与否联系在一起,使当事人双方产生心理压力,从而促使其积极履行债务,保障债权实现的制度。其主要方式有定金、押金。
(二)约定担保和法定担保
根据担保发生的依据,合同的担保可以划分为约定担保和法定担保。
1.约定担保。
约定担保,又称为意定担保,是指依照当事人的意思表示,以合同的方式设立并发生效力的担保方式。约定担保,除法律对其成立要件和内容另有规定外,完全依照当事人的意思而设立。在我国现行担保法制下,抵押、质押、保证、所有权保留等均属于约定担保方式。
2.法定担保。
法定担保,是指依照法律的规定而直接成立并发生效力的担保方式。法定担保可分为两种情形:一是当事人不得通过约定排除其适用的法定担保,如优先权、法定抵押权等担保方式;二是当事人可通过约定排除其适用的法定担保,如留置权这种担保方式。
(三)本担保和反担保
根据担保设立的目的不同,合同的担保可以分为本担保和反担保。
1.本担保。
本担保,是指保障主债权的实现而设立的担保。本担保只有在具有反担保现象时才有区分意义,我国《担保法》第4条第1款规定:"第三人为债务人向债权人提供提担保时,可以要求债务人提供反担保"。《物权法》第171条第2款规定:"第三人为债务人向债权人提供担保的,可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法和其他法律的规定"。可见,我国现行担保法律已经认可了反担保,只要当事人设立了反担保,则原担保即为本担保。
2.反担保。
所谓反担保,是为担保之债而设立的担保。在商业贸易中,特别是一些大型贸易项目中,由于风险大,担保责任也大,即担保人承担财产责任的可能性很大,这样就很难有人愿意为之进行担保。没有担保,主合同的履行就更没有保障。在这种情况下,为了换取担保人的担保,就要为之解除可能承担担保责任的后顾之忧,而以该担保责任为担保对象设立担保是最为理想的办法,这种为担保之债而设立的担保,就是反担保。关于反担保方式,不能认为《担保法》规定的五种担保方式均可作反担保方式。在实践中运用较多的反担保形式是保证、抵押权,然后是质权。[15]至于实际采用何种反担保方式,取决于债务人和原担保人之间的约定。
(四)典型担保和非典型担保
根据法律上规定的适用和类型化的程度,合同的担保方式可以划分为典型担保和非典型担保。
1.典型担保。
典型担保,是指法律上明确规定的担保方式。如我国《担保法》第2条第2款规定:"本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金"。据此,保证、抵押、质押、留置和定金都为典型的合同担保方式。此外,其他一些法律中规定的担保方式,如我国《企业破产法》和《海商法》中规定的优先权,也为典型的合同担保方式。
2.非典型担保。
非典型担保,是指法律上尚未予以类型化,在实务中还不具有典型意义,但为学说、判例所承认的担保方式。如让与担保、所有权保留等都属于非典型的合同担保。
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