西方近代法治观

西方近代法治观

作者：李晓洲

来源：《环球市场信息导报》2013年第11期

近代西方思想家，包括十七八世纪启蒙思想家和19世纪资本主义法治的理论家，他们从不同角度论证了法治原则问题，促进了法治的形成与发展。本文分别介绍了三种法治观：自由法治，英国法治的特点是与个人自由相联；积极法治，其特点是将自由从客观的自然要求变为人的主动追求，将自由从消极自由发展为积极自由，使国家从一个消极的守夜人变成一个积极的参与者；形式法治国理论，特色：其一，皆强调使用法律作为约束国家权力的工具。其二，权力分立原则的确立。其三，思想渊源问题：美国宪政的启示。

近代西方思想家，包括十七八世纪启蒙思想家和19世纪资本主义法治的理论家，他们从不同角度论证了法治原则问题，促进了法治的形成与发展。 一、自由法治

英国法治的特点是与个人自由相联。哈耶克指出：“现在个人自由，大体上只能追溯到17世纪的英国。……在过去两百多年的岁月中，个人自由的维护和完善逐渐成为了英国的支配性理想……” 17世纪是个自由法治的思想时代，霍布斯、哈林顿、洛克等人作出了重大贡献。洛克是英国自由主义法治的代表，提出了较为彻底的法治原则。在形式法治方面，主要包括：其一，国家必须根据正式颂布的法律来统治。“无论国家采取什么形式，统治者应该以正式公布的和被接受的法律，而不是以临时的命令和未定的决议进行统治。” 其二，权力分立。为防止政府侵犯人民的权利，必须实行分权，国王只能行使执法权（行政权和对外权），立法权由议会行使。其三，法律面前人人平等。他指出“法律一经制定，任何人不能凭自己的权威逃避法律的制裁，也不能以地位优越为借口，放任自己或下属胡作非为，并要求免受法律的制裁。” 其四，法治不排斥个别场合的灵活性。洛克认为，立法者不可能预见并用法律规定社会中的一切事情。因此，法律的执行者，对那些无法律规定的情况，应当根据自然法的精神自由载量，直到有关的成文法加以制定为止。

在实质法治方面，自由是洛克追求的目标。洛克把自由划分为“自然自由”和“社会自由”。他认为，在自然状态下，人们处于一种“完备无缺的自由状态”即“自然状态的自由”。此种自由人人皆有，任何人都可以用最适当的方式去支配自己的行动。同时，该自由又是平等的，“没有一个人享有多于别人的权力。……不存在从属或受制关系”。 在社会状态下，人们还存在另一种自由，即社会自由或政治自由，这种自由是在他所受约束的法律许可范围内，随其所欲地处置或安排他的人身、行动、财富和他的全部财产的那种自由，在这个范围内他不受另一个人的任意意志的支配，而是可以自由地遵守他自己的意志。 在洛克看来，自由总是与某种约束联系在一起，这种约束只能来自于法律。政府制定法律的目的不是为了废除或限制人们的自由，而是为了更好的保护人们的自由。扩大人们的自由使人们的自由权利获得充分保障。从本质意义上看，法治不是对自由的限制而任意做他愿做的事，自由就会被侵害。洛克在论述自由

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和法律的关系时，强调一下几点：其一，自由是一切的基础，人们不能丧失它；其二，自由以理性为基础，并非为所欲为；其三，法律是自由的保障，而不是自由的限制。

关于洛克法治观的特点，哈耶克认为洛克思想以个人自由为中心，其所反映的英国法治是实质法治。 但是在洛克的法治学说中至少包含四个形式要素：法的普遍性、持续性、公开性和法不溯及既往。 综上所述，洛克的法治论同时包含了形式法治和实质法治的内容，这是毋庸置疑的。从洛克的思想体系上看，自由永远高于法律。正是为了实现自由，法律的价值才能充分体现出来，法律的地位才显得尤为重要。该文原载于中国社会科学院文献信息中心主办的《环球市场信息导报》杂志http：//www.ems86.com总第526期2013年第43期-----转载须注名来源从这一点上可以说，洛克的法治是实质法治，其内涵——自由的价值，经过启蒙思想家、古典自然法学家的论述，在反对封建压迫、保障人权方面已经已经得到人们的普遍认同，并与资本主义的政治、经济发展相适应，发展成为一种成熟的学说。由于此时法学还没有完全独立，形式法治的学说还处于初成的阶段。

沿着洛克的法治观，戴西最先系统提出法治的含义。在形式法治方面，戴西提出了法治三原则：一是“除非明确违反国家一般法院以惯常合法方式所确立的法律，任何人不受惩罚，其人身或财产不受侵害”；二是“任何人不得凌驾于法律之上，且所有人，不论地位条件如何，都要服从国家一般法律，服从一般法院的审判管辖权”；三是“个人的权利以一般法院中提起的特定案件决定之”。戴西从理论上对形式法治的界定，标志着完整、系统的法治理论的形成，为法治理论的发展奠定了重要基础。在实质法治方面，戴西以捍卫人权为出发点，秉承19世纪自由主义、个人主义和放任主义的传统，专门讨论了人身自由、言论自由及集会自由，将法治与人民自由紧密联系在一起。 （二）积极法治

随着19世纪末福利国家的兴起，公共事务、福利等事项都需要授权行政机关行使，人民权利不可避免地必须加以限制，英国传统上的自由主义也必须加以调整。积极法治的特点是将自由从客观的自然要求变为人的主动追求，将自由从消极自由发展为积极自由，使国家从一个消极的守夜人变成一个积极的参与者。在实质法治方面，格林提出了“积极自由”原则，“自由并不仅仅是不受强制的自由。自由并不是仅仅意味着我们可以做我们喜欢做的事，而不管我们喜欢做的事是什么。……我们言及自由指的是一种积极的权利或能力，从而可以做或享受某种值得做或享受的事，而这些事也是我们和其他人共同做或享受的事”。 当一种个人意志获得了社会的承认，指向一种社会的善，它便有要求国家实施这种自由的权力，国家公布并实施法律，以来协调人们的自由意志。由格林开始，经詹宁斯等人倡导，积极法治逐渐形成。詹宁斯是在批判戴西的法治原则基础之上建立起自己的积极法治观的。 在《法与宪法》一书中詹宁斯首先批判了戴西的法律至上观点，虽然戴西的目的是防止权力的专断，但詹宁斯认为“所有的权力都有可能被滥用，不管它们是否来源于正当法律”。“戴西的真正意图是，他认为广泛的行政权或执政权容易被滥用，因此，就不应当被赋予。但是在正当法律和行政权力之间并不存在对立。所有权力都来源于法律。” 詹宁斯认为法律至上原则是一种放任的自由主义的原则，现实的情况是不能只关注公民的自由，而不考虑国家的社会功能，政府应当拥有对公共事业广

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泛的自由裁量权，积极地干预社会事务。其次，詹宁斯对戴西的法律平等进行了批判，他认为不同的人有不同的权利，政府官员和普通公民都要服从统一的规则并不意味着官员无所作为。行政法不是要免除行政官员对错误应负的责任，而是在于确定公共机关的权力与职责。对戴西第三项原则，即宪法不是个人权利的渊源、是司法的结果，詹宁斯认为这不符合现在国家职能不断扩张的实际。詹宁斯虽然主张国家干预，但是他也认为干预的最终目的发展个人自由。积极法治观念在形式法治上增加了新内容；在实质法治内涵上，积极法治倡导积极自由，主张福利国家。在19世纪末20世纪前期，积极法治反映了政治国家逐渐强大，垄断经济发展，需求社会福利的时代要求，具有重要意义。 （三）形式法治国

德国法治国是法治理论的重要组成部分。所谓法治国是指国家“依法而治”，它已经成为现代法学界共同的语言。“法治国”用语的产生及发展均始于19世纪的德国，英语中并无同样的用语。

“法治国”的概念据认为起源于康德的一句名言：“国家是许多人以法律为根据的联合。” 这里的法律不是自然法，而是人民的联合意志。法律是主权者立法的产物，而不是自然正义的产物。康德的自然法与卢梭的自然法一样都搀和进“公意”和“人民主权”这类极易凌驾于法律之上的东西。 人们的自由和权利只能由立法机关多数人的意志加以保护，任何情况下都不能抗拒这种意志。法治国的理念一开始受到自由主义的影响，如有的学者主张，法治国是基于理性的全体意志，以保障社会全体成员自由与安全为目的的国家，国家权力是君主为维持法律状态而受委托的权力。

随着资本主义的发展，为追求利润剥削工人，自由平等观念对资产阶级的利益有害，德意志的民族统一运动形成一个专制的帝国。为了保持专制统治，法学受社会现实的影响，在形式上虽然接受自由主义，但实际上采取绝对专制内容，法律实证主义盛行，于是形式法治国兴起。德国形式法治国理论的重要代表是施塔尔，他认为：法治国是依法律的方法，正确规定并保障国家功能和公民自由的界限。国家并不是仅仅以维持法秩序或保护个人权力为目的，国家是一个伦理实体，君主本身也是这个实体中的一分子，而其统治目的则是执行神的旨意，促进民族的兴旺。因此，国家行为可以涉及共同体中民众生活的方方面面，也因此，形式法治国不是将国家的目的定位在法的实现方面，而是以法律为国家存在的基本条件，法治国为实现国家目的的手段。 该理论受到普鲁士国王威廉二世和保守主义议员的青眯，并对俾斯麦的施政方针有极大影响。

有学者认为，形式法治国理论有以下特色：其一，法律实证论

的强调：几乎所有的学者在提出法治国概念时，皆强调使用法律作为约束国家权力的工具。其二，权力分立原则的确立：随着“法律优位”的观念，自然地产生立法权与行政权的分立，从而司法权也鼎足而立。其三，思想渊源问题：美国宪政的启示；卢梭的“主权在民”或“社会契约论”；孟德斯鸠的权力分立论；康德的理性论。 由此可见，在实质方面，形式法治国

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理论强调个人主义、自由主义以及启蒙发挥规范国家生活的秩序，由立法者通过的成文法规极易清楚的建构一个秩序，避免空泛的民主、自由、人权的概念。所以，形式法治国理念偏重于法律的工具价值，而在最必要的限度内方可限制人民的权利，具有自由主义色彩。 （作者单位：上海师范大学法政学院）