我国商业秘密法律保护模式研究

第４期总第１２６期　商业经济与管理　Ｎｏ　４　Ｖｏｌ　ｌ２　５　２００２年４月　ＢＵＳＩＮＥＳＳ　ＥＣＯＮＯＭＩＣＳ　ＡＮＤ　ＡＤＭＩＮＩＳＴＲＡＴＩＯＮ　ＡＤｒ　２００２　雏国商业两密法律保护模式研穷　马齐林　（杭州商学院法学院，浙江杭州３］．００３５）　摘要：在现代市场经济社会，商业秘密对其权利人的价值越来越大，如何加强对商业秘密的法律保护，这不仅陟及　到相关的法律理论，更涉及到保护模式问题。本文在研究国外商业秘密保护的法律理论、法律保护模式的基础ｊ　，　对我国商业秘密的法律保护模式提出了建设性的思考。　关量词：商业秘密｝保护理论；保护模式　中圈分类号：Ｄ９１３．９９文献标识码：Ａ文章编号：ｌＯＯ０　２１５４（２００３）０４　００３５－－０４　一、商业秘密保护的法律理论　在自己的经营中使用而不负法律责任　在英美法系　（一）契约法理论。在英美等国，契约理论是保　国家，侵权法保护的权利非常广泛，涉及社会生活的　护商业秘密的基本理论之一。商业秘密的权利人在　各个方面，商业秘密的保护仅仅是侵权法保护范围　其商业秘密受到侵犯时，可根据契约法理论起诉。　中的很小一部分。　保护商业秘密的契约法理论建立的基础是，商业秘　（三）合理限制竞争理论　合理限制竞争的法律　密诉讼当事人双方一般存在明示契约，如雇主与雇　含义是：（１）契约当事人达成协议，约定一方当事人　员之间的雇佣契约、保密契约，供应商、销售商与生　不得从事某些商业活动，即合理限制竞争是一种明　产者之间的保密契约等。在不存在明示契约的情况　示的契约义务；（２）即使没有明示契约，当事人之间　下，则会存在法定的默示的契约关系，而使一方当事　根据社会有关商业行为的准则，也应该承担的默示　人对另一方当事人承担法定的默示保密义务。　契约义务；（３）如果某种默示的契约义务受到法律的　（二）侵权法理论　保护商业秘密的侵权法理　明确保护，则有关合理限制竞争义务同时又是法律　论，普遍适用于美国。与契约法理论相比，该理论发　义务。根据英美等国的判例，限制竞争契约是否合　展比较晚，但适用范围很广。侵权法理论的特点是，　理或合法的标准，一般要考虑以下因素分析认定：　不再强调当事人之间的契约义务和商业秘密的财产　（Ｉ）有关限制是否依附于一种合法的商业日的或协　性质，侵权法理论的出发点是行为人的善意义务，违　议，如果依附的商业目的或协议不合法，那么限制竞　反这一义务就应该承担法律责任。商业秘密保护的　争契约就违法而导致无效；（２）是否有合法的商业利　侵权法理论并不禁止他人合法获得商业秘密，即除　益可保，并且合法的应保利益应该太于被牺牲的利　了存在违反合同、违反保密义务或以不正当手段获　益。限制竞争契约有关的商业秘密，权利人的商业　取商业秘密的行为以外，对商业秘密可以自由模仿。　秘密必须证据明确，并且该商业秘密必须符合商业　行为人通过正当手段掌握他人的商业秘密，例如观　秘密的法律特点。另外．被保护的商业秘密的应保　察或分析体现商业秘密的商品，或独立发明、或由所　经济利益应该大于相反利益即被牺牲的利益，否则，　有者赠与或者从所有者那里购买，可以自由披露或　限制竞争契约就不合法；（３）限制竞争契约所限制的　嫩稿日期　２００２一ｏ３—０５　作者筒介：马齐林（１９６５一），男．山西大同人．杭州商学院讲师，法学硬士。　维普资讯 http://www.cqvip.com

３６　商业经济与管理　２００２正　竞争的领域、时间、地域等范围是否合理；（４）限制竞　争契约不得妨碍社会公共利益和国家利益。　（四）商业秘密保护的财产权理论。美国主张商　方面为适应在全美国统一保护标准的需要，另一方　面总结法律保护的经验，于１９３９年通过汇编《侵权　法重述》（第一版），对商业秘密的定义、披露或使用　他人商业秘密的责任、善意取得商业秘密——其后　通知或地位改变的效力以及以用不正当手段获得信　息的责任等作了专门规定。这是判例法走向成文法　的重要步骤。该汇编虽不是正式的法律．但得到法　业秘密保护的财产权理论。该理论认为，对商业秘　密予以法律保护的理论基础，是将商业秘密视为是　一种无形财产权。美国的《侵权法重述》和《统一商　业秘密法》以及后来各州的法律，都是以这种观点为　基础。对于商业秘密的法律保护形式在制度上与传　统的有形财产和无形财产受到的保护基本一致。在　保护方法上，既可适用侵权法理论，也可适用契约法　理论。　二、国外商业秘密的法律保护模式　综观各国商业秘密的法律保护状况，对商业秘　密的法律保护模式大致有以下几种：　（一）判啻｝法保护模式。商业秘密法律制度最早　产生于英美等国，其法律制度以判例法为主，所以，　商业秘密的法律保护模式主要是判例法。英美等国　从十九世纪初就确立了许多有关商业秘密的判例法　原则，如遵守合同信用原则，雇佣保密原则等。较为　有名的商业秘密案件是英国１８２０年的Ｙｏｖｅｔｔ　ｖ．　Ｗｉｎｙａｒｄ案和美国１９ｌ７年的Ｅ．Ｉ．Ｄｕｐｏｎｔ　ｄｅ　Ｎｅｍｏｕｒ　Ｐｏｗｄｅｒ　Ｃｏ．ｖ．Ｍａｓｌａｎｄ案。在Ｙｏｖｅｔｔ　ｖ．　Ｗｉｎｙａｒｄ案中，被告是原告手下的一名雇员，偷抄原　告配方，想自己生产，最后法院以被告违反雇佣台同　为由，判决被告既赔偿损失，叉不得使用或者泄露秘　密。在该案中，英国法院确立了秘密审理程序。英　国至今仍然以判例法为主对商业秘密进行保护。不　过现在正在探索通过默示担保义务对商业秘密进行　保护。在Ｅ．Ｉ．Ｄｕｐｏｎｔ　ｄｅ　Ｎｅｍｏｕｒ　Ｐｏｗｄｅｒ　Ｃｏ．ｖ．　Ｍａｓｌａｎｄ案中，原告Ｅ．Ｉ．Ｄｕｐｏｎｔ　ｄｅ　Ｎｅｍｏｕｒ　Ｐｏｗ—　ｄｅｒ　Ｃｏ．起诉，要求判令禁止一名雇员Ｍａｓｌａｎｄ职离　后使用受雇期间所学的人造革制造工艺。美国最高　法院决定，原告可以不向证人出示有关商业秘密的　内容，最后判定被告对原告负有保密义务。该案当　中有关商业秘密权产生于合同义务的论述，后被作　为经典广泛引用。美国后来虽制定了《统一商业秘　密法》，但有关商业秘密的判例仍然是商业秘密的重　要法律渊源。　（二）成文法保护模武。美国是以成文法模式对　商业秘密进行法律保护的典型代表国家。美国在经　过各州各级法院对个案的不同情况作出判决后，一　院和律师们的广泛引用，在事实上具有一定的约束　力。更为重要的是，１９２９年美国统一州法全国委员　会正式批准通过了《统一商业秘密法》，该法为示范　法，只有为各州采用，才具有法律效力　目前已有　３８个州采纳了《统一商业秘密法》的基本内容，并针　对各州的具体情况，分别对该法的某些方面作了不　同程度的修改和完善。这不仅是商业秘密法由判例　法走向成文法的重要历程，而且是集中统一制定商　业秘密法的典范。以成文法为传统的大陆法系国　家，目前已有韩国集中统一专门制定了《商业秘密保　护法》，加拿大、瑞典和我国台湾地区也已提出了专　门的《商业秘密法》草案。　（三）分散立法保护模式。该保护模式以大陆法　系国家为主。如德国、法国和日本等国均采取在相　关法律中对商业秘密加以保护。如以《反不正当竞　争法》或以《反垄断法》为中心，并分别在民法、刑法　及台同法等有关法律法规中对商业秘密加以保护，　形成商业秘密法律保护的多元立法格局　我国目前　对商业秘密的法律保护也是采取分散立法的保护模　式。如我国除了在《反不正当竞争法》第１０条对商　业秘密的法律保护作出规定外，《刑法》第２ｌ９条还　规定，有侵犯商业秘密行为的，给商业秘密的权利人　造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并　处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处　年以上　七年以下有期徒刑，并处罚金。《合同法》第４３条规　定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无　论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄　露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失　的，应当承担损害赔偿责任。”另外，对有些商业秘密　（如设计图纸、计算机软件等），还受到《著作权法》、　《计算机软件保护条例》等法律法规的保护。　三、我国商业秘密的法律保护模式　（一）对国外商业秘密法律保护模式的评价。国　外上述几种关于商业秘密的法律保护模式，可以说　维普资讯 http://www.cqvip.com

第４期　马齐林：我国商业秘密法律保护模式研究　３７　利弊兼存：判例法保护模式，其优点是对商业秘密的　保护比较灵活，法官有较大的自由裁量权，不足之处　是法律规定欠明确，对法官素质的要求较高，否则，　难以保证司法的统一和公正。成文法保护模式，其　优点是法律规定明确，便于保护法律的统一和公正　４、商业秘密权利的保护。商业秘密披露的接受　者或雇员应该对所接触到的商业秘密负保密义务，　该保密义务可能是约定保密义务．也可能是法定的　默示保密义务。　ｓ、商业秘密的管理。合法拥有商业秘密需要保　护的，商业秘密的权利人应当建立和健全完善的商　实施，对法官素质的要求较低，其缺陷是灵活性不　够。分散立法保护模式，其优点是便于对不同性质　的侵犯商业秘密的行为加以制裁，以发挥不同法律　部门的功能，构成多元保护格局，但该种保护模式因　缺乏集中、统一的立法，难免使不同法律部门之间发　生冲突或重复，故无法对商业秘密予以和谐、有效的　保护。　（二）关于我国商业秘密法律保护模式的思考。　业秘密的内部管理制度，并根据商业秘密的具体情　况，确定商业秘密的密级和保密期限。　６、侵犯商业秘密的行为类型。侵犯商业秘密行　为，可分为侵权行为和违约行为。侵权行为的主体　具有广泛性，即可以是未与商业秘密的权利人签定　保密合同的知情人员和贸易伙伴，也可以是以欺诈、　盗窃、利诱、胁迫、贿赂或其他不正当手段获取商业　秘密的不特定的社会公众。侵权行为的主观要件是　侵权行为人具有主观上的过错，包括故意或过失，即　适用过错责任原则。但由于商业秘密的侵权行为有　时具有较强的隐蔽性，商业秘密的权利人此时往往　很难举证证明侵权行为的存在．但根据既存事实和　一笔者认为，对商业秘密的法律保护，我国宜采取统一　的成文法保护模式，即由国家最高立法机关制定集　中统一的《商业秘密保护法》，同时将《民法通则》、　《合同法》、《反不正当竞争法》、《刑法》、《著作权法》、　《计算机软件保护法》等一系列法律法规中的相关规　定加以修改和完善，整合到《商业秘密保护法》中，形　成统一、和谐的商业秘密法律保护模式，充分发挥司　法审判机关的职能作用，赋予审判人员以一定的自　由裁量权，尽量做到原则性和灵活性的有机结合。　国家最高立法机关制定的《商业秘密保护法》，至少　应包括以下内容：　ｌ、立法宗旨。制定《商业秘密保护法》的宗旨是　般常理，叉确实存在侵权行为。此时若仍坚持过　错责任原则，从法律上将无法确认侵权行为的存在，　商业秘密权利人的权利将不能得到法律的保护，不　利于制裁违法行为。在这种情况下，《商业秘密保护　法》可采取过错推定原则或公平责任原则作为补充，　在举证责任上采取举证责任倒置原则，即行为人如　不能举证证明其商业秘密是通过合法方式或正当方　式取得的，则可推定其构成侵权。另外，商业秘密的　侵权行为是否具有营利目的，在所不问。违约行为　的主体是特定的，是与商业秘密的权利人签定保密　协议或承担法定默示保密义务的当事人。违约行为　的主观要件是行为人主观上的过错，也包括故意或　保护合法拥有商业秘密者的权益，制裁侵犯商业秘　密的违法行为，以维护社会主义商业道德和社会主　义市场经济秩序，推动我国社会主义市场经济的健　康发展。　２、定义条款。《商业秘密保护法》作为一部专门　性法律，其中涉及一些概念或专门术语。为了保证　《商业秘密保护法》的正确实施，减少法律适用中的　偏差，定义条款中应对一些相关的概念或专门术语　作出界定。　３、商业秘密权利的归属。商业秘密形成以后，　该商业秘密的权利应由谁享有？是属于个人还是属　于单位？《商业秘密保护法》对此应作出明确具体的　确定标准。我们认为，确定商业秘密的权利归属，立　法上可借鉴我国《专利法》、《合同法》等法律关于职　务发明和非职务发明、职务技术成果和非职务技术　过失。违约行为的客观方面既可以是作为（如违反　约定披露、使用或允许他人使用其所知悉的商业秘　密），也可以是不作为（如未按约定采取适当的保密　措施致使商业秘密泄露）。　７、侵犯商业秘密的民事法律责任。侵犯商业秘　密的民事法律责任包括侵权责任和违约责任。《商　业秘密保护法》可规定，行为人侵犯他人商业秘密给　他人造成损害的，应当承担下列侵权责任：（１）停止　侵害。包括停止使用、转让并不得泄露商业秘密；停　止销售、赠与和出售侵权产品；侵权行为人如果已将　商业秘密转让或许可他人使用时，受让人或被许可　成果的规定加以明确。　维普资讯 http://www.cqvip.com

商业经济与管理　２００２拒　人如为善意，则不得扩大知悉范围，或再行转让与许　可，如为恶意，则还应立即停止使用。（２）赔偿损失。　侵犯他人商业秘密而致商业秘密的权利人受到损害　的，侵权人应承担赔偿责任。损失赔偿额的计算，由　受害的权利人选择下列一种方式：商业秘密仍然存　在的．损失额为权利人因被侵权而减少的收入或侵　权人侵权期间所增加的利润，权利人调查侵权行为　所支付的台理费用及诉讼费用亦应包括在内；商业　秘密已不存在的，即由于侵权人的侵权行为而导致　商业秘密向社会公开，此时损失额的确定比较复杂，　应首先由国家认可的无形资产评估机构对该商业秘　密的全部价值进行评估，损失赔偿额为商业秘密被　公开时的残存价值与调查及诉讼费用之和。当侵权　人故意侵害他人商业秘密并情节严重但又尚未构成　犯罪时，适用传统的民事赔偿，已不足以制裁违法行　为时，立法可借鉴西方国家立法规定的惩罚性赔偿，　赔偿额可以是受害人所受损失的两倍以上。（３）公　开道歉以消除影响　侵权人侵害他人商业秘密而给　商业秘密的权利人造成极坏影响的，侵权人应在相　应的新闻媒体上向权利人公开道歉，消除给权利人　造成的消极影响，以恢复权利人被侵权以前在社会　上的地位。如果是对商业秘密的权利人负有约定保　密义务的当事人违反保密义务而致权利人受到损失　较多又比较分散，不利于法律的统一。建议我国《商　业秘密保护法》可将我国现有立法中关于侵犯商业　秘密的刑事法律责任的有关条款加以整理并吸收进　来，以利于法律的统一实施。　９、侵犯商业秘密的行政法律责任　根据我国　《反不正当竞争法》和《关于禁止侵犯商业秘密行为　的若干规定》的规定，他人存在《反不正当竞争法》第　１０条规定或《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规　定》第３条规定的侵犯商业秘密的行为时，受害者可　根据《反不正当竞争法》第２５条规定或《关于禁止侵　犯商业秘密行为的若干规定》第７条规定，请求国家　工商行政管理局责令侵犯商业秘密者停止违法行　为。国家工商行政管理局有权责令侵权人停止违法　行为，并可以根据情节处以ｌ万元以上２０万元以下　的罚款。国家工商行政管理机关在处以罚款的同　时，对侵权物品可作如下处理：责令并监督侵权人将　载有商业秘密的图纸、软件及其他有关资料返还权　利人；监督侵权人销毁使用权利人商业秘密生产的、　流人市场将会造成商业秘密公开的产品，但权利人　同意收购、销售等其他处理方式的除外。笔者认为，　我国《商业秘密保护法》可将这些规定加以吸收，同　时提高罚款数额，以加强商业秘密的法律保护力度。　１Ｏ、免责紊款。在下列情形下，权利人或知悉人　以外的单位或公民以正当渠道获得特定信息的不构　成侵权，免于承担法律责任：（１）根本不涉及商业秘　密。如所获得的是未被采取适当保密措施的技术或　经营信息。（２）获取或使用商业秘密前已取得明示或　暗示的授权　（３）善意获得商业秘密。如因商业秘密　权利人不慎泄密而被他人知悉；当事人不知也不应该　知道所获取或被转让或许可使用的信息为他人的商　业秘密。（４）利用自由公知信息（如已公开的基本原　理、工艺等）独立研究出并占有相同的商业秘密。（５）　利用已投放市场的产品进行逆向研究．获得该产品的　制造诀窍或工艺　（６）接受国外转让或许可得到相同　商业秘密。（７）经其他合法渠道取得商业秘密的。免　的，违约行为人应向权利人承担下列违约责任；（１）　支付违约金，违约盒的数额由当事人在保密合同中　约定。（２）赔偿损失。赔偿额为商业秘密的权利人　因违约行为人违约而减少的收入或违约行为人违约　所增加的利润，权利人调查违约行为所支付的合理　费用和诉讼费用亦应包括在内；（３）如商业秘密仍然　存在的，违约行为人应继续履行保密义务。　８、侵犯商业秘密的刑事法律责任。商业秘密作　为一种宝贵的无形资产，受到各国刑事法律的直接　保护。我国《反不正当竞争法》并未规定对侵犯商业　秘密情节恶劣、后果严重的违法行为是否应给予刑　事制裁。我国１９９７年修订后的《刑法》第２１　９条规　定了侵犯商业秘密罪，该条规定的侵犯商业秘密罪　的行为类型与我国《反不正当竞争法》第１０条规定　的侵犯商业秘密的行为类型相同。但我国《刑法》第　２１９条规定对违反约定披露、使用或泄露商业秘密　的违约行为追究刑事责任，这在世界商业秘密的法　律保护上是极为少有的。但我国目前相关规定重复　责的举证责任由主张免责的当事人承担。　注释：　①周＃彬．比较商法导论［Ｍ：　北京；北京大学出版社　ＺＯＯ０：６３１．　（编辑李怀政校对李怀政）