妨害清算罪之主观方面比较

从国外立法观之，妨害清算的犯罪在主观方面根据其具体行为的不同，有的由故意行为构成，有的由过失行为构成，有的故意和过失行为均可构成。如在清算过程中，隐匿、私分公司、企业财产，诈欺债权人的，只能是故意行为；浪费财产导致损害债权人利益的，则可能是过失行为；而对财产清单、帐册等商业帐薄的不实记载，故意和过失行为均可构成。日本破产法、德国刑法典即认为过失行为可成立妨害清算的犯罪，只是在处刑上，与故意犯罪轻重有别而已。如德国刑法典第28条规定，负债或濒临或已经无支付能力的人，故意实施法律规定的特定行为，妨害清算活动，损害债权人利益的，处5年以上自由刑或罚金；如果能证明其行为并非故意而是过失所致，则仅处2年以下自由刑或罚金。（注：徐久生译《德意志联邦共和国刑法典》，中国政法大学出版社1991年版，第162－163页。）而美国模范刑法典则认为，构成妨害清算的破产诈欺罪的一个基本要素是被告人必须出于明知，（注：［台］陈耀东译《美国模范刑法典》，载《各国刑法汇编》，第2012页。）即必须具有犯罪意图，从而排除了成立过失破产诈欺罪的可能。这一规定也使美国法律中破产犯罪与其他许多国家法律规定的相关罪状具有重大区别。（注：周密主编《美国经济犯罪和经济刑法研究》，北京大学出版社1993年版，第219页。）我国新刑法第15条规定，过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。而该法第162条并未规定有关过失妨害清算罪的刑事责任问题，因此，妨害清算罪在我国只能由故意行为构成，即唯公司、企业对损害债权人或者其他人利益持积极追求或放任态度，才有可能构成妨害清算罪，过失行为不能构成该罪，（注：赵秉志主编《新刑法典的创制》，法律出版社1997年版，第221页。）此与美国模范刑法典的立法态度基本一致。但在实践中，因过失而对公司、企业的资产负债表、财产清单作不实记载等妨害清算活动、损害债权人或其他利益之行为时有发生，其后果有时亦相当严重，对这类过失行为不给予刑事处罚似难找到充足理由。因此，我国应借鉴日本、德国等多数国家的立法例，对过失妨害清算罪的刑事责任及其制裁措施予以规定，在法条设计上，可将其列为刑法第162条之第3款。