聚众斗殴罪认定中的三个问题

一、聚众斗殴罪是否以流氓动机为构成要件？

流氓动机是否是聚众斗殴罪的构成要件在司法实践中一直存在争论。肯定说认为，聚众斗殴罪是从79《刑法》的流氓罪分离而来，其渊源来自流氓罪，按照历史解释的理论，所以应当考虑聚众斗殴罪在主观上具有出于私仇、争霸等流氓动机。在司法实践中，看是否具有流氓动机是区分因民事纠纷而引起的一般械斗活动与聚众斗殴罪的区别。而且，上海、江苏出台的地方性法律指导意见中就坚持的这种意见。否定说认为，流氓动机不是聚众斗殴罪的构成要件，因为行为人不管出于何种动机和目的进行聚众斗殴，都是对社会管理秩序的侵害，而且法条并没有明确要求要具有流氓动机，一些地方的司法实践中也倾向于这种意见。

笔者倾向于否定说。因为全国人大常委会副委员长王汉斌于1997年3月6日在八届全国人大五次会议上《关于中华人民共和国刑法(修订草案)》的说明中说，由于流氓罪的规定比较笼统，实际执行中定为流氓罪的随意性较大，所以要将流氓罪分解为四条具体规定，以减少司法适用的不确定性。而在刑法的条文中未将流氓动机列为聚众斗殴的要件，因此在司法实践中认定聚众斗殴罪时，不应以流氓动机为构成要件。张明楷老师则认为，因流氓动机而聚集多人随意殴打他人的行为属于寻衅滋事。

二、聚众斗殴罪是否要求双方都要三人以上？

所谓聚众，是指聚集多人同时同地进行违法犯罪活动。多人，是指包括纠集者在内的三人以上。聚众斗殴罪要求人数达到三人以上，但对三人如何认识，司法实践中也有两种意见，一种意见认为，斗殴的一方人数在三人以上，就可构成聚众斗殴罪；第二种意见认为，斗殴是互相攻击，双方都要在三人以上，双方势均力敌，才能分别构成聚众斗殴罪。

笔者认为，只要一方人数在三人以上，就可构成聚众斗殴罪。因为罪行法定原则要求，一行为是否构成犯罪的根据在于该行为是否符合刑法规定的某罪的犯罪构成要件。一方聚集三人以上与他人斗殴的行为，已经完全具备刑法所规定的聚众斗殴罪的犯罪构成要件，至于对方参与殴斗的人数是否在三人以上，不能影响被告方本罪的成立。如果机械地认为双方都要达到三人以上，只有一方未达到三人，另一方人数已满足三人以上的条件都不构成聚众斗殴罪，那就是在法定的犯罪构成要件之外新增加条件，这显然不符合刑法学定罪的基本理论。

三、在持械聚众斗殴中，哪些人对持械行为负责？

持械聚众斗殴的，属于情节加重犯。司法实践中，对部分行为人持械，部分行为人未持械是否应对该情节负责的问题认定混乱。一种意见认为聚众斗殴是共同犯罪，部分行为人持械的应对持械行为负责，部分行为人未持械的也应对该情节负责。另一种意见认为，要从行为人对持械的事实是否明知的角度来判断，如果对于他人持械的行为明知的，那么未持械的行为人应该对持械行为负责；如果行为人有证据证明其对持械行为持反对意见的，那么未持械的行为人则不对持械行为负责。笔者同意第二种意见。